REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 6 de diciembre de 2007
197º y 148º

ASUNTO: BP01-R-2007-000161
PONENTE: Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS.


Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado MARIO ORLANDO DIAZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, contra la decisión dictada en fecha 2 de julio de 2007, por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas, según lo explanado por el recurrente en su escrito impugnatorio no fueron resultas las excepciones opuestas por éste en su escrito de defensa; asimismo indica el apelante que la Juez a quo admitió como prueba testimonial la deposición del experto ULISES FERNÁNDEZ, sin que la Vindicta Pública haya hecho uso de ese medio probatorio en su escrito de acusación; como último punto delata el quejoso la negativa de la Juez de la causa de sustituir la medida privativa preventiva judicial de libertad al citado imputado.
Dándosele entrada en fecha 9 de agosto de 2007, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por auto de fecha 14 de agosto de 2007, se declaró admisible el presente recurso de apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, el 26 de septiembre de 2007, siendo la oportunidad para dictar decisión en la presente causa, dicho pronunciamiento fue diferido por lo complejo del asunto, asimismo por cuanto se hacia necesaria la causa principal, quedando fijada la tercera audiencia siguiente al recibo de la misma para emitir pronunciamiento judicial respectivo.
Subsiguientemente, el 29 de noviembre del año que discurre, fue recibida la causa principal N° BP01-P-2007-001401, proveniente del Tribunal de juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS EN CONTRA DE LA ACUSACION FISCAL Y DE LA DECISION EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR… cuando opuse la excepción en mi escrito de defensa lo hice en los siguientes términos:
Analizado suficientemente por esta defensa el Libelo Acusatorio presentado por la representación fiscal, en contra de mi defendido, y antes de entrar al fondo del asunto, esta defensa se va a permitir enaltecer o resaltar, a los fines de obtener de usted, una recta y justa aplicación de la justicia, la importancia de una de la funciones primordiales del Juez de Control en la fase intermedia del proceso; como lo es aquella que va dirigida a determinar en el acto central de dicha fase ( el cual no es otro que la audiencia preliminar) si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, en atención a la acusación presentada por el Ministerio Público, y a los argumentos de la defensa; más aún si tomamos en cuenta que dicha determinación no solo conlleva un control formal sobre la acusación, y el cual, está limitado a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la misma… sino que además de ello, tal determinación, conlleva de igual manera un control material sobre esta que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene o no un fundamento serio que sustente el pase a juicio del imputado, todo lo cual se hace, con el firme propósito de evitarle al mismo, los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de sus resultados, pues, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de descrédito público. En tal sentido considera esta defensa que un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar obligatoriamente, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria… es obligatorio para esta defensa apelar a esa facultad jurisdiccional del Juez de Control, toda vez que consideramos que la acción penal intentada por el Ministerio Público en contra de mi defendido….ha sido promovida ilegalmente en contra de éste, es decir que dicha acción penal, no ha sido ejercida conforme a la Ley… El Ministerio Público ha debido en su escrito acusatorio, individualizar la prueba y los hechos de cada delito en particular que le fue imputado por éste a mi defendido, pues es obvio y razonable que los supuestos fundamentos del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN GRADO DE COAUTOR, no serían jamás los fundamentos del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, por lo tanto, el hecho de haber argumentado los supuestos fundamentos de la acusación en un solo capítulo y en forma general sin hacer mención siquiera cual de esos servirá para fundamentar o sustentar uno u otro delito, significa privarle a mi defendido el derecho de conocer en forma clara y precisa los hechos que se le imputan y los fundamentos que sustentan dichos hechos, lo cual crea un total estado de indefensión que vulnera flagrantemente el derecho a la defensa del acusado y por ende del derecho a un debido proceso tal y como lo consagra el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... en el presente caso esa obligación que tiene el Ministerio Público de individualizar en su escrito acusatorio tanto los hechos como los fundamentos y pruebas correspondientes a cada delito imputado en particular, no fue acatada por ella, ya que éste en una flagrante violación y desconocimiento del derecho a la defensa de mi defendido, y por ende del debido proceso, procedió a acusarlo en una forma generalizada, es decir, con los mismos hechos y con los mismos fundamentos procedió a acusar a este por delitos distintos, aún cuando cada uno de ellos conlleva una conducta o accionar distinto que se excluyen entre si, y además requieren distintos fundamentos o pruebas que puedan sustentarlos en un posible juicio oral y público, todo lo cual, tal y como lo he venido sosteniendo en el presente escrito constituye UN DEFECTO FORMAL DE LA ACUSACION, que la hace inadmisible desde todo punto de vista… Otro motivo de la ilegalidad de la acción penal ejercida por el Ministerio Público en contra de mi defendido, lo constituye de una manera más detallada y profunda, la ausencia en la acusación de una relación clara, precisa y circunstanciada del “supuesto hecho punible” que se le atribuye a JOSE LUIS RODRIGUEZ REGGES y la ausencia de fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, tal y como lo exigen los ordinales 2° y 3° del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal. Así tenemos pues, que los delitos que han sido imputados a mi defendido considera esta defensa que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los citados hechos punibles que se le atribuyen a mi defendido, y menos existe la subsunción de tales conductas en las diferentes disposiciones típicas o en los tipos penales invocados… Con todo lo cual se concluye, que la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendido fue promovida ilegalmente; puesto que la misma adolece de los requisitos formales necesarios para su procedencia, contemplados en los ordinales 2°, 3° y 5° del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal. Es evidente que una acción penal ejercida de esta manera, es una acción penal promovida ilegalmente, ya que no puede concebirse como ejercida conforme a la ley, una acción penal donde el Ministerio Público no se percate para nada, en darle cumplimiento a los requisitos de procedibilidad que establece nuestro legislador en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el ordinal 3° de dicha norama….
DE LA ADMISION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL EXPERTO Dr. ULISES FERNANDEZ, PARA LA FASE JUICIO ORAL Y PUBLICO… la defensa del ciudadano CESAR GUARDIA solicitó en la audiencia preliminar que no fuese admitida la testimonial del experto Dr. Ulises Fernández, puesto que el examen Médico forense, realizado a la presunta víctima no había sido ofertado por la Fiscalía del Ministerio Público, ni como medio de prueba, ni menos aún como prueba documental, pero inexplicablemente la Juez A QUO rechazó tal pedimento, argumentando “ pues la representación Fiscal, si bien es cierto, incurre en una omisión al no ofertar la prueba antes aludida, sin embargo dentro de los medios de prueba ofertados en su escrito acusatorio se encuentra el testimonio del experto Dr. Ulises Fernández, quien es la persona mas llamada a corroborar o no el contenido del examen Médico antes mencionado, siendo el tribunal de juicio que corresponda el facultado para desestimar avalorar el medio de Prueba relacionado con el testimonio del Experto Ulises Fernández”….
…..el Juez de Control es quien debe decidir en cuanto a la admisión de las pruebas para el pase a Juicio Oral y Público, igualmente parece descabellado el que sea llamado un experto a Juicio sin que exista procesalmente un informe o experticia que avalar o corroborar o no, es decir su testimonial deja de ser útil, necesaria y pertinente, al no existir una experticia legal sobre la cual declarar, por esta razón muy respetuosamente les solicito sea desestimada tal testimonial para el Juicio Oral y Público.
DE LA NEGATIVA DE LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
….visto que ya terminó la fase investigativa y que mi defendido no puede entorpecer la investigación y siendo que procesalmente no puede atribuírsele el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN GRADO DE COAUTOR. Siendo este el delito mayor es por lo que solicito sea sustitutita la Medida Privativa de Libertad por cualquiera de las Medidas Cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la Juez A QUO, rechazó tal pedimento sin observar que tal delito no puede atribuírsele a ciudadano alguno, cuando no existe un informe médico forense que lo avale……”

Pese de haberse notificado la representación fiscal, a los fines previstos en el articulo 449 del Código Orgánico procesal Penal, la misma no dio contestación al referido recurso de apelación.
LA DECISION APELADA
La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…PRIMERO: En cuanto a la solicitud que hiciera la defensa del Imputado Cesar Augusto Guardia en el sentido de que se admita parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Publico desestimando el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, este Tribunal considera que los alegatos esgrimido por la defensa no son suficientes, cuando sustenta su perdimiento en las circunstancias de no haber sido ofertado el examen medico forense cursante al folio 78 por parte del Ministerio Publico, pues la representación fiscal, si bien es cierto, incurre en una omisión al no ofertar la prueba antes aludida, sin embargo dentro de los medios de prueba ofertados en su escrito acusatorio se encuentra el testimonio del experto DR. Ulises Fernández, quien es la persona más llamada a corroborar o no el contenido del examen medico antes mencionado, siendo el tribunal de juicio que corresponda el facultado para desestimar o valorar el medio de prueba relacionado con es testimonio del Experto Ulises Fernández. De igual manera fundamenta la defensa su petitorio en las contradicciones que a su criterio surgen de las actas, de investigación y mas específicamente del contenido del acta policial levantada con ocasión a la aprehensión de los imputados de actas resultando para este Tribunal imposible establecer tales contradicciones al tratarse de cuestiones propias de una audiencia oral y publica, cuya prohibición se encuentra expresamente prohibida en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se observa que cursa en las actuaciones al folio 76, acta de entrevista de la victima JOSE ANTONIO ZAMBRANO GUEVARA, de fecha 16-04-2007 levantada por CICPC Subdelegación de Barcelona donde informa las circunstancias de modo lugar y tiempo como se suscitaron los hechos incriminados por el ministerio publico. En relación al alegato que realiza la defensa respecto a que el acta policial no se encuentra corroborada por testigos presénciales, cabe resaltar que conforme al Principio de Libertad de Prueba del Sistema Acusatorio actual, no se requiere de dos testigos hábiles y conteste para demostrar plena prueba, por consiguiente este Tribunal bajo los argumento antes expuestos desestima el perdimiento de la defensa en este sentido. Respecto a la solicitudes requeridas por la defensa del imputado JOSE LUIS RODRIGUEZ REGGES, este tribunal observa que si bien es cierto a defensa sostiene que ratifica el escrito consignado por ante este Tribunal sin embargo en la audiencia oral que hoy nos ocupa no señala de manera alguna los pedimentos explanados el escrito consignado, limitándose a ofertar el testimonio de los ciudadanos identificados ampliamente en la audiencia oral y solicitando la revisión de la Medida Privativa de Libertad que recae sobre su representado, por lo que mal podría este tribunal pronunciare respecto a la excepción planteada en el escrito consignado. SEGUNDO: se admiten totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra de los imputados CESAR AUGUSTO GUARDIA CASTILLO y JOSE LUIS RODRIGUEZ, es decir respecto al imputado CESAR AUGUSTO GUARDIA CASTILLO, por la comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos articulo 5 en concordancia con los artículos 6.1, 6.2, 6.5, 6.10, de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos Automotores, el articulo 277 del Código Penal, articulo 405; 80 Ultimo aparte y 83 Ejusdem en perjuicio JOSE ANTONIO ZAMBRANO y el ESTADO VENEZOLANO; y para el imputado JOSE LUIS RODRIGUEZ REGGES, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos articulo 5 en concordancia con los artículos 6.1, 6.2, 6.5, 6.10, de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos Automotores y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405; 80 Ultimo Aparte y 83 Ejusdem en perjuicio del ciudadano Antonio Zambrano Guevara. Así mismo se acuerda el Principio de Comunidad de la Prueba requerido por las respectivas defensas de los imputados de actas. TERCERO: Se admiten totalmente la pruebas ofertadas por la vindicta publica, en virtud que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, siendo estas útiles necesarias y pertinentes, a los fines de demostrar la verdad de los hechos, tal como se encuentran explanadas en el escrito acusatorio, interpuesto por el ministerio Público, de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se admiten totalmente as pruebas ofertadas por la defensa del imputado JOSE LUIS RODRIGUEZ, relacionadas con las testimoniales de los Ciudadanos: OSCAR JOSE HERNANDEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 19.456.853, con domicilio en la Calle Zamora, sector Cayaurima, Casa N° 15-55, de la ciudad de Barcelona, WUILMER ROQUE GMEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad 17.467.409, dirección calle Zamora, Sector Cayaurima, Casa 15-55, de la ciudad de Barcelona, MARCOS JESUS VARGAS CENTENO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 14.286.017, dirección Calle Maturín Sector Palotal, Casa sin numero Barcelona, ALBERTO RAFAEL CEDEÑO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 14.910.902, dirección Urbanización Brisas del Mar, Vereda N° 01, Casa N° 08, Barcelona, JESUS QUIJADA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 1.165.539, dirección Avenida Costanera Residencia Parque Gril, Edificio 24, apartamento 2-1, Barcelona, BETSY MARIN, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 3.681.410, dirección Avenida Principal de Lechería Quinta Marina 2, Municipio Urbaneja, JOSE GREGORIO GUAREGUA, venezolana titular de la cedula de identidad N 5.487.853, dirección Boyacá 5, Vereda 42, Casa N° 6,Sector 7 de Barcelona y JOSE MARIA DE JESUS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 8.278.992, dirección Urbanización la Arboleda, Callejón San José, Casa N° 08 Avenida Cumanagoto, Barcelona. Así como también la testimonial del funcionario del CICPC Sub-delegación Barcelona Detective JOSE GREGORIO ABREU jefe de la sala técnica, por considerarlo ajustado a derecho por considerar que las mismas son útiles necesaria y pertinentes y están directamente relacionadas con el objeto del proceso. QUINTO: En relación a la MEDIDAS CAUTELATES SUSTITUVAS DE LIBERTAD, referidas a los imputados de autos este tribunal considera improcedente dicho pedimento en virtud de que se trata de una concurrencia de delitos, incluyendo delitos pluriofensivos donde se atenta no solo contra el derecho de propiedad de personas sino también a la vida aunada a la circunstancia de ser evidente el peligro de fuga dad la magnitud del delito y la pena que podría imponerse en el presente causa decretándose sin lugar el pedimento formulado SEXTO: Se acuerda Aperturar el presente proceso a Juicio Oral y Público, en contra de los acusados CESAR AUGUSTO GUARDIA CASTILLO, por la comisión de los delitos de, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos articulo 5 en concordancia con los artículos 6.1, 6.2, 6.5, 6.10, de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos Automotores, el articulo 277 del Código Penal, articulo 405; 80 Ultimo aparte y 83 Ejusdem en perjuicio JOSE ANTONIO ZAMBRANO y el ESTADO VENEZOLANO; y para el imputado JOSE LUIS RODRIGUEZ REGGES ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos articulo 5 en concordancia con los artículos 6.1, 6.2, 6.5, 6.10, de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos Automotores y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADOEN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 405; 80 Ultimo Aparte y 83 Ejusdem en perjuicio del ciudadano Antonio Zambrano Guevara, de conformidad con el artículo 331 de la referida ley adjetiva penal. Se ordena a la Secretaria, a remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se acuerda expedir las copias solicitadas por los defensores de los imputados CESAR AUGUSTO GUARDIA CASTILLO y JOSE LUIS RODRIGUEZ REGGES…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, interpuesto por el abogado MARIO ORLANDO DIAZ, quien actúa con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, se desprende que el mismo siente disconformidad con la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de julio de 2007; evidenciándose que el apelante de autos requiere a esta Superioridad que sea anulado tal pronunciamiento, alegando tres denuncias, una de ellas constituye el hecho que no fueron resueltas las excepciones opuestas por éste en su escrito de defensa; asimismo indica el apelante que la Juez a quo admitió como prueba testimonial la deposición del experto ULISES FERNÁNDEZ, sin que la Vindicta Pública haya hecho uso de ese medio probatorio en su escrito de acusación; como último punto delata el quejoso la negativa de la Juez de la causa de sustituir la medida privativa preventiva judicial de libertad al citado imputado.
En base a lo anterior, y con la finalidad de dar respuesta a lo peticionado ante esta Instancia Superior, quien aquí decide cree pertinente establecer lo siguiente:
Respecto a lo alegado por el recurrente en cuanto a la omisión por parte del Juzgado a quo de resolver las excepciones opuesta por éste en su escrito de defensa, observa esta Alzada que en fecha 2 de julio de 2007 se celebró en la sala de audiencias del Juzgado Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Audiencia Preliminar en la causa seguida al imputado JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES; en el mencionado acto, la defensa de confianza de éste si bies es cierto ratificó el escrito por él presentado en su debida oportunidad ante el mencionado órgano administrador de justicia, no evidenció esta Superioridad que el mencionado profesional del derecho haya nombrado en ningún momento, ni opuesto en la audiencia realizada, excepción algunas de las que pretende hacer valer ante esta instancia; amén de que era esa la oportunidad propicia para explanar todo y cada uno de los alegatos esgrimidos en su escrito de defensa.
En este sentido, señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar…”
De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una extensa oportunidad procesal para que los intervinientes de un proceso realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.
Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de octubre de 2002, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente:
“…5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.
El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…” (Omisis)

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el imputado y obviamente su defensor deben promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, así como oponer las excepciones en escrito que se debe presentar hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar.
Es decir, que la oportunidad será a partir del día de la fijación de la Audiencia Preliminar, que se fijará entre 10 y 20 días, y hasta 5 días antes de su vencimiento, o sea antes de los cinco últimos días del lapso fijado, entendiéndose con ello, que debe ser el lapso de fijación inicial.
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se advierte que en fecha 10 de mayo de 2007, fue presentada acusación penal por parte del Ministerio Público, fijándose la Audiencia Preliminar por el Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, para el día 8 de junio de 2007.
En esa misma fecha (8/6/2007), la referida audiencia fue aplazada a petición de la defensa de confianza del imputado, quien introdujo escrito ante el tribunal de la causa solicitando el diferimiento del mentado acto para una fecha posterior.
El 25 de junio del 2007, la defensa del imputado, nuevamente presentó escrito donde de igual manera solicitó fuese postergada la realización de dicho acto para otra oportunidad; siendo el día 29 de ese mismo mes y año, cuando se de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal presentó ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el escrito de defensa a que hace alusión la precitada norma; es decir que ya habían transcurrido un lapso de tiempo bastante considerable desde el 8 de junio primera fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar; oponiendo excepciones a la acusación fiscal.
El 2 de julio de 2007, estando presentes todas las partes se efectuó la Audiencia Preliminar en la causa seguida al imputado JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, y en esa oportunidad la Juez a quo admitió totalmente la acusación presentada por la Vindicta Pública, asimismo como las pruebas ofertadas por éste y las promovidas por la defensa.
Ahora bien, esta Superioridad observa que la Defensa presentó su escrito, mediante el cual opone las excepciones, como ya se dijo el 29 de junio de 2007, habiendo precluido el lapso al que se contrae el tantas veces nombrado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión ésta que no previno el a quo, aún cuando el aludido jurista ha sido desde el comienzo de la investigación el defensor de confianza del imputado; ello así esta Corte de Apelaciones considera que de haber sido acordadas las excepciones opuestas la oportunidad hubiese sido extemporánea, ya que el imputado y su defensa no pueden presentar tal escrito en cualquiera de los nuevos lapsos fijados una vez diferida la Audiencia Preliminar, ya que eso sería otorgarles a las partes múltiples oportunidades, quebrantándose el principio de preclusividad, violatorio del derecho de defensa y el principio de igualdad previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando el escrito acusatorio de la Fiscalía, se mantienen con las mismas premisas y las mismas pruebas desde el inicio; por lo que mal pudiera el quejoso pretender la revocatoria de una decisión a que a todas luces resulta ajustada a derecho, toda vez que éste no podría alegar su propia torpeza, para recibir de los encargados de administrar justicia en el Estado Venezolano una decisión que le sea favorable, sin fundamento alguno; considerándose entonces esta actuación del defensor de confianza como falta de esmero en el ejercicio de su profesión, entendiéndose que él está llamado a representar los derechos de su defendido con todos los argumentos que considere necesarios y en las oportunidades procesales adecuadas.
Se destaca que en materia penal, el derecho a la defensa adquiere significativa importancia, por cuanto el bien jurídico comprometido es la libertad del acusado. Este derecho está consagrado en los pactos internacionales, tales como, la Declaración universal de derechos humanos, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos; como un requisito del debido proceso; empero es menester que la persona elegida por el imputado para que represente y defienda sus derecho y garantías debe ser el impulsor del mencionado derecho a la defensa, en el entendido que el Tribunal esta llamado a dilucidar los hechos y las peticiones realizadas por todas las partes, estándole vedado ejercer la defensa del imputado, pues se subvertiría la esencia del proceso como tal.
En cuanto a lo alegado por el recurrente en el sentido que la Juez a quo admitió como prueba testimonial la deposición del experto ULISES FERNÁNDEZ, sin que la Vindicta Pública haya hecho uso de ese medio probatorio en su escrito de acusación, este Tribunal Pluripersonal observa de la revisión del acta levanta con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar que no aparece reflejado, que el recurrente haya realizado tal petición, sin embargo se pudo evidenciar que la defensa del ciudadano CÉSAR GUARDIA, quien es coimputado en la presente causa, si lo hizo, y recibió como contestación de la Juez de instancia el siguiente pronunciamiento:
“…En cuanto a la solicitud que hiciera la defensa del Imputado Cesar Augusto Guardia en el sentido de que se admita parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Publico desestimando el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, este Tribunal considera que los alegatos esgrimido por la defensa no son suficientes, cuando sustenta su perdimiento en las circunstancias de no haber sido ofertado el examen medico forense cursante al folio 78 por parte del Ministerio Publico, pues la representación fiscal, si bien es cierto, incurre en una omisión al no ofertar la prueba antes aludida, sin embargo dentro de los medios de prueba ofertados en su escrito acusatorio se encuentra el testimonio del experto DR. Ulises Fernández, quien es la persona mas llamada a corroborar o no el contenido del examen medico antes mencionado, siendo el tribunal de juicio que corresponda el facultado para desestimar o valorar el medio de prueba relacionado con es testimonio del Experto Ulises Fernández…”
No obstante lo anterior, este juzgador superior no constata que el mencionado coimputado o su defensa haya ejercido en contra de esta respuesta recurso de apelación, por lo que se presume su conformidad con tal pronunciamiento, destacando quien aquí decide que el Abogado MARIO ORLANDO DIAZ, hoy recurrente no puede ni debe ejercer, menos aun realizar ningún tipo de acto en nombre de una persona que no ha delegado en él la atribución de hacerlo, debiendo circunscribirse a lo concerniente a su defendido JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, quien en su oportunidad lo nombró como su defensor de conformidad con el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que queda desestimada su cualidad para actuar en representación de los derechos de CÉSAR GUARDIA. Distinto hubiese sido que tal alegato lo haya planteado él a favor de su defendido en la audiencia y allí obtendría el derecho de ejercer en contra de ese pronunciamiento el medio impugnatorio a que hubiere lugar; por lo que se concluye en que debe declararse sin lugar esta segunda denuncia Y ASÍ SE DECIDE.
Como tercer y último punto de controversia, delata el quejoso la negativa de la Juez de la causa de sustituir la medida privativa preventiva judicial de libertad al citado imputado. Cabe destacar como punto previo, que si el presente recurso de apelación se hubiese ejercido sólo para atacar esta parte de la decisión de primera instancia, el mismo hubiese resultado inadmisible por irrecurrible, por establecerlo así el artículo 264 en su parte in fine, en concatenación con el artículo 437 literal “c” ejusdem, sin embargo es indudable que el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal, del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 187 del 12 de mayo de 2005, de la cual se cita un extracto:
"…Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

Una vez establecido lo anterior, esta Alzada observó de la revisión del acta de audiencia preliminar que el recurrente solicitó, le sea revocada la medida de privación de libertad a su defendido, esgrimiendo el arraigo en el país y su familia, su buen comportamiento en el proceso y su voluntar de someterse al mismo, de la misma manera fundamentó la inexistencia del peligro de obstaculización de la prueba.
Al respecto se evidenció que en la oportunidad de la celebración del acto de audiencia preliminar, que el hoy recurrente hace uso del vocablo, “revocatoria” de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, y que la Juez a quo ante tal pedimento, revisó la necesidad de mantener o no la Medida de Privación Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, y concluyó: “…En relación a la MEDIDAS CAUTELATES SUSTITUVAS DE LIBERTAD, referidas a los imputados de autos este tribunal considera improcedente dicho pedimento en virtud de que se trata de una concurrencia de delitos, incluyendo delitos pluriofensivos donde se atenta no solo contra el derecho de propiedad de personas sino también a la vida aunada a la circunstancia de ser evidente el peligro de fuga dad la magnitud del delito y la pena que podría imponerse en el presente causa decretándose sin lugar el pedimento formulado…” (sic); con ello se niega la sustitución de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por una Cautelar Sustitutiva de Libertad que en definitiva es lo pretendido por la defensa; circunstancias con las cuales se configura el supuesto establecido en la parte in fine de la norma adjetiva penal que señala “… La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Por lo cual se interpreta un impedimento para el recurrente hacer uso de esta vía de impugnación; por tanto lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar esta Tercera denuncia y en definitiva el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARIO ORLANDO DIAZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, al no haber evidenciado esta alzada los Constitucional vicios denunciados por éste en la celebración de la Audiencia Preliminar, estando la decisión recurrida, ajustada a derecho, aunándose el hecho de haber presentado el escrito de defensa donde opuso las excepciones a la acusación fiscal de manera extemporánea.
DISPOSITIVA.
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia En Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARIO ORLANDO DIAZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ REGGES, al no haber evidenciado esta alzada los Constitucional vicios denunciados por éste en la celebración de la Audiencia Preliminar, estando la decisión recurrida, ajustada a derecho, y evidenciándose que el recurrente presentó ante el juez de la causa el escrito de defensa donde opuso las excepciones a la acusación fiscal de manera extemporánea. Se confirma la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZ PRESIDENTA
Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO
EL JUEZ PONENTE LA JUEZA SUPERIOR
Dr. CESAR REYES ROJAS Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA
Abg. RAQUEL BOLIVAR CASTILLO